La LLC estadounidense: una herramienta poderosa, pero no una estrategia fiscal

LLC significa Limited Liability Company. Es una sociedad constituida conforme al derecho de un estado federado de Estados Unidos, con estructura societaria propia y, en principio, responsabilidad limitada de sus miembros.

Ya en este punto surge un problema típico de los análisis internacionales: la existencia jurídico-societaria de una LLC y su tratamiento fiscal son dos cuestiones distintas. Y su tratamiento fiscal en Estados Unidos no tiene por qué coincidir con su tratamiento fiscal en Alemania, Paraguay o cualquier otro Estado.

Una sociedad. Varios ordenamientos jurídicos. Posiblemente, varias calificaciones fiscales distintas.

Si una LLC tiene un único propietario, puede tratarse, a efectos del impuesto federal estadounidense sobre la renta, como una denominada disregarded entity, siempre que no se haya elegido una clasificación fiscal distinta.

El término suele dar lugar a malentendidos. «Disregarded» no significa que la LLC no exista. Y desde luego tampoco significa que la LLC esté libre de impuestos.

Significa, en primer lugar, que la sociedad no se trata, a determinados efectos del impuesto federal estadounidense sobre la renta, como un sujeto fiscal separado de su propietario. Con ello, es precisamente la persona detrás de la sociedad la que pasa a ocupar el centro de atención.

El atractivo de una foreign-owned Single Member LLC surge, entre otras cosas, de la interacción entre su clasificación fiscal y las reglas estadounidenses de fuente de renta. En el caso de servicios personales, para determinar la fuente de la renta suele ser decisivo el lugar donde se presta efectivamente el servicio.

Tomemos a un empresario que vive en Paraguay. Posee una LLC en Wyoming. Sus clientes están en Alemania y en Estados Unidos. Los contratos se celebran a través de la LLC. Las facturas las emite la LLC. El dinero llega a una cuenta comercial estadounidense. El empresario, sin embargo, reside en Asunción y presta allí su trabajo personal.

Estas circunstancias, por sí solas, no convierten automáticamente un servicio personal prestado fuera de Estados Unidos en US-source personal service income. Precisamente aquí es donde la LLC puede resultar sumamente interesante.

Si Estados Unidos no grava una determinada renta, eso no significa automáticamente que nadie la grave. Suena trivial. Y sin embargo, en el debate internacional sobre las LLC, precisamente este punto se pasa por alto con sorprendente frecuencia.

Retomemos el ejemplo de Paraguay. Según sus reglas de fuente, Estados Unidos puede concluir, respecto de servicios personales prestados fuera del país, que no existe el correspondiente US-source personal service income.

Ambas afirmaciones pueden ser correctas al mismo tiempo. No hay contradicción alguna. Dos Estados evalúan el mismo hecho económico conforme a sus respectivas normas fiscales.

Naturalmente, no toda foreign-owned LLC queda automáticamente fuera del alcance fiscal estadounidense. Pueden ser decisivas, en particular, las actividades efectivamente realizadas en Estados Unidos. Entran entonces en juego conceptos como U.S. Trade or Business (USTB) y Effectively Connected Income (ECI).

Una actividad operativa efectiva en Estados Unidos puede cambiar el análisis fiscal. Lo mismo se aplica, según el caso concreto, a empleados, oficinas, determinados representantes, inmuebles, existencias de mercancías y otros puntos de conexión económica.

Llegamos aquí a un debate que se mantiene desde hace años en el ámbito fiscal internacional. ¿Puede la renta empresarial volverse, en cierto modo, «apátrida» cuando un empresario no tiene un centro de vida fiscal fijo y su sociedad tampoco tiene un lugar de dirección efectiva claramente atribuible?

Esta cuestión es técnicamente controvertida. Mi posición al respecto es clara: no considero convincente la idea de una renta permanentemente flotante en un limbo fiscal, el llamado «floating income». Se trata expresamente de mi opinión jurídica fundada, no de un estado del derecho indiscutido.

A ello se suma la obligación fiscal limitada ampliada conforme al § 2 de la Ley Tributaria Exterior alemana (AStG), que puede mantener determinados puntos de conexión con Alemania tras la emigración a un territorio de baja tributación, bajo ciertas condiciones. También esto demuestra que el legislador alemán no parte, en absoluto, de la idea de que las rentas desaparecen fiscalmente por efecto de la movilidad.

La actividad empresarial existe. Se toman decisiones de negocio. Las empresas se dirigen. La pregunta decisiva, en mi opinión, no es si existe una dirección efectiva. Sino: ¿dónde se encuentra?

En una Single Member LLC de tipo member-managed, la sociedad es dirigida, en principio, por su propietario. Este toma las decisiones comerciales del día a día. Firma contratos. Determina la política empresarial. Dispone de las cuentas. Decide sobre clientes, precios, inversiones y desarrollo del negocio.

Por ello, considero que la actividad efectiva del member reviste una importancia central a la hora de determinar el lugar de la dirección efectiva. Quien vive de manera permanente en Paraguay y dirige realmente su LLC member-managed desde allí se encuentra en una situación completamente distinta de quien simplemente registra una sociedad estadounidense pero sigue tomando todas las decisiones de dirección desde Alemania.

El Estado de registro de la LLC no responde automáticamente a la pregunta sobre la dirección efectiva real.

Tampoco conviene caer en la simplificación opuesta. No todo viaje del propietario desplaza automáticamente el lugar de la dirección efectiva. Lo decisivo siguen siendo las circunstancias reales:

En una Single Member LLC clásica de tipo member-managed, dirigida efectivamente en exclusiva por su propietario, considero que hay buenas razones para situar el lugar de dirección efectiva allí donde este ejerce sus decisiones de dirección comercial.

En parte del sector del asesoramiento internacional se extrae de esto una conclusión sorprendente. Se recomienda una oficina. Un gerente externo. Un representante permanente. Una presencia operativa artificial. Y, a veces, varias de estas a la vez. Todo con el único fin de que en algún lugar surja, de la forma más visible posible, «sustancia».

Considero que este tipo de construcciones son erróneas cuando no son en absoluto necesarias desde el punto de vista económico. La sustancia debe surgir allí donde económicamente le corresponde, no allí donde algún gurú de las LLC la encarga como decoración.

Un empresario que realmente vive en Paraguay y dirige su empresa desde allí no necesita forzosamente una oficina estadounidense artificial solo para que su LLC parezca «más americana». Al contrario.

Una actividad operativa efectiva en Estados Unidos puede crear precisamente puntos de conexión fiscal adicionales. Lo mismo se aplica, según la configuración, a empleados, representantes u otras funciones. Quien quiera evitar un nexo fiscal no debería crear uno precisamente por razones decorativas.

Una estructura no se vuelve más profesional por tener más componentes. Se vuelve más profesional cuando cada componente cumple una función comprensible.

Para los empresarios verdaderamente sin lugar fijo, la cuestión de la dirección efectiva y de la atribución fiscal se plantea, por naturaleza, de forma más complicada. Quien cambia permanentemente de país, no tiene un centro de vida estable y, mientras tanto, dirige su empresa, genera otras cuestiones de delimitación.

Esto es fiscalmente interesante. Pero no es el caso habitual del que trata este artículo. La mayoría de los empresarios consolidados no quiere pasar toda su vida yendo con el portátil y el equipaje de mano entre Bangkok, Medellín y Dubái. Tienen familias. Hijos. Patrimonio. Inmuebles. Empresas. Y, con frecuencia, simplemente el deseo de tener un hogar.

Si un empresario tiene su centro de vida efectivo, por ejemplo, en Paraguay y dirige su LLC de manera permanente desde allí, la realidad económica puede describirse de forma mucho más clara. Vive allí. Trabaja allí. Toma allí sus decisiones comerciales. Su LLC cumple, dentro de esta estructura, una función internacional definida.

Esto no significa automáticamente que todas las cuestiones fiscales estén resueltas. Pero sí significa que la estructura no depende de hacer desaparecer artificialmente un lugar de dirección efectiva.

Llegamos ahora a una de las particularidades más importantes de las estructuras internacionales con LLC: la clasificación fiscal estadounidense no rige automáticamente en todo el mundo. Una Single Member LLC puede ser, a efectos del impuesto federal estadounidense sobre la renta, una disregarded entity. Alemania no tiene por qué adoptar esa clasificación.

Desde el punto de vista alemán, se examina mediante la llamada comparación de tipos jurídicos (Rechtstypenvergleich) a qué tipo societario alemán corresponde más el ente jurídico extranjero en cuestión. De este modo, una misma LLC puede quedar clasificada fiscalmente de forma distinta en dos Estados.

Para un empresario con vínculo con Alemania, esta cuestión puede tener consecuencias considerables. Según su configuración jurídico-societaria concreta, una LLC puede corresponder, en la comparación de tipos jurídicos alemana, más a una sociedad de capital o más a una sociedad de personas.

Por ello, no basta con constatar simplemente: «Es una LLC». Lo decisivo es: ¿cómo está configurada exactamente esta LLC?

En muchas constituciones baratas, el Operating Agreement se trata como un archivo que se descarga automáticamente tras el registro exitoso y que nunca más se vuelve a abrir. Para una LLC estructurada internacionalmente, eso resulta insuficiente.

El Operating Agreement regula cuestiones societarias centrales. Entre otras, pueden ser relevantes:

También aquí resultaría tentadora una fórmula simple: «Redactemos el Operating Agreement de tal manera y así la LLC será en Alemania una sociedad de personas». Pero la comparación de tipos jurídicos no funciona así.

Lo decisivo es el conjunto global de las características societarias. Entre ellas se cuentan, en particular, las disposiciones legales del estado federado correspondiente, la configuración concreta del Operating Agreement y las demás características fácticas y jurídicas de la sociedad.

El Operating Agreement es, por tanto, un instrumento de diseño importante. Pero no es una fórmula mágica fiscal.

Precisamente por eso considero equivocado constituir primero cualquier LLC estándar y solo después reflexionar sobre cómo se trata realmente en el Estado de residencia del propietario. El orden debe ser el inverso.

Hoy en día, una LLC estadounidense puede constituirse en numerosos proveedores por unos pocos cientos de dólares. En sí mismo, no hay nada reprochable en ello. El mero registro de una sociedad no es, en realidad, un proceso especialmente complicado.

Pero: registrar una LLC por 400 dólares en internet no es planificación fiscal internacional. Igual que comprar una llave inglesa no convierte a nadie en ingeniero mecánico. El registro suele ser la parte más sencilla de toda la estructura.

El problema surge cuando, después de la constitución, se constata que:

Entonces no comienza la estructuración. Entonces comienza la reparación.

Un punto especialmente importante son las obligaciones de reporting estadounidenses. Una foreign-owned U.S. disregarded entity puede estar obligada, en particular, a presentar el Formulario 5472 junto con un Formulario 1120 pro forma, cuando se cumplen los requisitos legales.

Estas obligaciones no son una recomendación sin carácter vinculante. Y en este punto defiendo expresamente una postura distinta a la de una parte del sector internacional del asesoramiento a emigrantes y de LLC. El argumento de «en la práctica, de todos modos nadie quiere ver eso» o «sin denunciante, no hay juez» no me parece una base seria para una estructura empresarial.

Quien utiliza una sociedad estadounidense debe cumplir sus obligaciones legales de compliance. Que una autoridad quizá no exija activamente una declaración no convierte una obligación legal de reporting en un ejercicio voluntario.

En el caso del Formulario 5472, el derecho estadounidense prevé, para una declaración no presentada en plazo o incompleta, una sanción en principio de 25.000 dólares estadounidenses por formulario afectado; en caso de incumplimiento continuado tras un requerimiento de la autoridad, pueden añadirse importes adicionales. Es un riesgo completamente innecesario. Una estructura internacional no debería basarse en la esperanza de que una autoridad nunca detecte un error.

Por ello, una foreign-owned LLC configurada profesionalmente incluye desde el principio un proceso de compliance sólido. Entre ellos pueden figurar, dependiendo de la estructura concreta:

Precisamente la vertiente del reporting estadounidense debe estar en manos de un profesional fiscal estadounidense con la habilitación correspondiente y experiencia con foreign-owned LLCs.

Las estructuras empresariales internacionales no cambian por completo cada mes. Pero las obligaciones de declaración sí pueden cambiar. Un buen ejemplo es la comunicación estadounidense de titularidad real (beneficial ownership) conforme al Corporate Transparency Act.

Hasta hace poco, numerosas sociedades estadounidenses tenían que partir de la base de que debían presentar las correspondientes comunicaciones BOI ante FinCEN. La situación jurídica se modificó posteriormente de manera sustancial: para las domestic entities constituidas en Estados Unidos, según la normativa de FinCEN actualmente vigente, ya no existe esa obligación general de comunicación BOI.

Una guía sobre LLC puede, por tanto, seguir siendo correcta en sus principios básicos y estar ya obsoleta en una cuestión de compliance concreta. Las estructuras fiscales y societarias necesitan un mantenimiento continuo.

Tras todas estas advertencias, no debe perderse un aspecto: sigo considerando la LLC estadounidense un instrumento extraordinariamente sólido. Puede resultar especialmente interesante para:

Si realmente encaja o no depende siempre del caso concreto.

Una LLC no es una solución universal. Las actividades reguladas pueden tener otros requisitos. Los modelos de negocio con una presencia operativa estadounidense considerable deben evaluarse de otra manera. Los inmuebles pueden desencadenar consecuencias fiscales especiales.

El comercio electrónico puede plantear cuestiones de nexo estatal y de sales tax que deben analizarse de forma completamente separada del impuesto federal sobre la renta. Los empleados transforman las estructuras. Y algunos Estados de residencia tratan fiscalmente una LLC de manera tan desfavorable o compleja que puede tener más sentido otra forma societaria. La herramienta adecuada depende de la tarea.

Comienza en la persona que hay detrás.

Solo una vez respondidas estas preguntas tiene sentido plantearse la siguiente: ¿qué LLC necesitamos en realidad?

La LLC estadounidense no es ni un resquicio fiscal ni una fórmula mágica. Es algo mucho más útil: un vehículo empresarial extraordinariamente flexible. Bien utilizada, puede ser un componente excelente de una estructura internacional. Mal utilizada, sigue siendo una sociedad estadounidense frente a una realidad económica que fiscalmente puede estar teniendo lugar en un lugar completamente distinto.

Una LLC member-managed tiene una dirección efectiva real. Los servicios personales se prestan en algún lugar. El propietario tiene una situación fiscal propia. Otros Estados pueden calificar la LLC de forma distinta a Estados Unidos. Y también una estructura fiscalmente favorable en Estados Unidos conlleva obligaciones de reporting y compliance.

Por eso, la estructuración profesional de una LLC no empieza con el formulario de constitución más barato. Empieza con la pregunta de qué tarea debe cumplir esta herramienta dentro de toda la estructura.

La pregunta decisiva no es: «¿Está libre de impuestos una LLC estadounidense?». Sino: «¿Encaja una LLC estadounidense con lo que económicamente ocurre en realidad?». Si la respuesta es sí, para mí sigue siendo una de las herramientas más sólidas de la estructuración empresarial internacional.